Mais pourquoi toute cette jurisprudence ? D'où viendrait-elle ? Comment pourrait-on la traiter ? Et qui en aurait besoin ? En pays de Common Law, de telles questions paraîtraient incongrues. Toute décision constitue un précédent. Tout précédent peut être confirmé, puis infirmé, puis à nouveau confirmé. Aucun arrêt ne vit seul, on l'accompagne de plusieurs autres avec lesquels il est mis en permanence en rapport. La base de donnée Westlaw a même mis au point un ingénieux système de drapeaux qui permet de savoir si l'arrêt qu'on lit prend sa place dans une jurisprudence majoritaire ou s'il remonte à contre-courant.
 

De quelques vieux principes toujours en vigueur

Mais en pays de droit écrit, il semble en aller autrement. Ce qui compte ici, c'est la règle de droit que fixent la loi et les autres sources réglementaires (décrets, arrêtés, etc.). Si on s'en tient à l'article 5 du code civil, toujours en vigueur, un arrêt n'a pas une portée de règlement et ne peut y prétendre. Certes, la doctrine jalonne la progression du droit d'une multitude d'arrêts de principe. Mais cette même doctrine vient rappeler que ces arrêts ne sont jamais que des arrêts d'espèces venus rencontrer, à un moment précis, un fort mouvement d'opinion.

Certes, la Cour de Cassation maintient une activité de communication permanente, qui vise à nous faire connaître les plus beaux fleurons de sa production. Elle va même jusqu’à nous en expliquer l'attrait et la portée. Mais le principe de l'indépendance des juges, au delà de considérations (pas toujours bienveillantes) sur le respect de la hiérarchie dans les milieux judiciaires, autorise un magistrat de tribunal de première instance à mettre de coté le dernier numéro du bulletin d'information de la cour de cassation et à rendre une décision quelque peu contraire à ce qu'il vient de lire. Son interprétation de la règle de droit diffère du courant majoritaire. Si son raisonnement est valable et fondé, s'il ne commet ni déni de justice, ni violation de la loi, s'il répond aux moyens des parties, si ses motifs sont bien rédigés, il se peut qu'un jour son point de vue prévale. Il se peut même, qu'en appel, on lui donne raison. Il est même possible que la Cour de Cassation change d'avis.

Connaître toute cette jurisprudence, est-ce donc bien nécessaire ? Pourquoi la citer, puisqu'elle tourne, virevolte, change et rechange, pourquoi ne pas se fier seulement à la solidité de son argumentation, étayée par des textes de droit positif immarcescibles (enfin pour les trois mois qui viennent) et confrontée moult fois au génie de nos puissants auteurs ?
 

Où l'on reparle de l'exercice "roi" : le commentaire d'arrêt

Les auteurs d'articles de doctrine (qui souvent appartiennent au monde universitaire), voilà une première cohorte qui exige sans cesse de nouveaux arrêts. Il leur faut des arrêts à commenter, à confronter, car si le rythme de la promulgation des lois est toujours plus rapide, il ne suffit pas à remplir les pages de nos revues. Il faut d'autres commentaires. Toujours et encore. Des commentaires de décisions qui arrivent pour illustrer à propos ces nouvelles lois. Des commentaires d'arrêts qui viennent sonner le glas de vieux textes qui doivent être au plus vite rafraîchis. Qu'on ne s'y trompe pas, cette activité de journalisme judiciaire, pour toute épuisante qu'elle soit, est indispensable. Car le droit positif évolue avec pour principaux moteurs la jurisprudence et la doctrine qui l'accompagne. Nul ne conteste la nécessité de ces mécanismes. Une fois écarté le danger d'un gouvernement des juges, tout droit venu des errements de nos parlements d'ancien régime, c'est bien volontiers que le législateur laisse le champ libre au troisième pouvoir pour mettre ses textes à l'épreuve.

Seulement comment obtenir le texte de ces décisions ? Tous les auteurs ne logent pas à la même enseigne. Les fournisseurs sont nombreux, mais leurs services varient à l'extrême. La grande maison d'édition qui souhaite connaître l'évolution rapide de la Cour de Cassation devra s'abonner au fonds de concours de cette institution. Ce service, qui n'est pas à la portée de la bourse du premier venu, permet de recevoir l'intégralité de la production de la Cour à moins de quatre semaines du prononcé de chaque décision. Pour une maison d'édition plus petite ou un auteur qui travaille de façon indépendante, en dehors de tous contacts personnels, il reste le recours aux banques de données de Jurisprudence : Jurifrance ou Lamyline. Le délai est un peu plus long, et on trouve parfois moins de choses que dans le fonds de concours "papier".

Il convient de préciser que pour l'auteur ou la revue qui se sont spécialisés sur un sujet précis, il existe une formule d'abonnement auprès de la Cour de Cassation qui permet, à des prix modestes, de recevoir les arrêts correspondant à ses centres d'intérêts. La jurisprudence de la première formation de France s'obtient donc plutôt facilement, et c'est heureux, eu égard à sa place dans l'ordre judiciaire. Il reste un grand nombre de juristes dans tous les milieux du droit pour penser que la jurisprudence de la Cour de Cassation se doit d'être examinée et utilisée en priorité lorsqu'il s'agit de discuter de l'interprétation de la règle de droit. A tel point que l'arrivée du site Internet de la Cour a été saluée comme une excellente initiative, permettant au citoyen français (et au delà de nos frontières) de mieux se familiariser avec la production de ses diverses chambres.
 

La jurisprudence des juridictions inférieures, continent inexploré ?

Mais la jurisprudence des juridictions dites "inférieures" ne peut pas être négligée pour autant. Les premières décisions qui mettent en pratique un nouveau texte de loi, les arrêts de Cour d'Appel qui précisent la portée des articles de code et donnent des méthodes d'évaluation de nombreuses indemnités prévues par les textes (baux commerciaux, contrats d'agents commerciaux, prestations compensatoires, pretium doloris, etc.), les auteurs de doctrine et leurs éditeurs sont toujours plus friands de cette marchandise. A leur suite vient la deuxième cohorte d'utilisateurs : les avocats.

Il y a bien longtemps que la production suprême ne leur suffit plus. Pour étayer leurs arguments, pour rassurer les clients inquiets, ils exigent, à raison, d'aller au delà. Ils traquent dans les revues, les moindres références de décisions de TGI ou d'arrêts de Cour d'appel. Ils pestent, une fois de plus à raison, lorsque ces références sont inexactes ou incomplètes. Lorsque le client, dont les désirs sont légitimes, lit une revue ou un journal, et voit mentionnée une nouvelle décision où une situation comparable à la sienne vient d'être examinée, il ne comprend pas pourquoi son avocat n'est pas déjà en possession de la dite décision. Le lecteur comprendra ici que la vie du documentaliste ou de stagiaire de cabinet d'avocat s'égaye quotidiennement de ces traques délicates.

Qui n'a pas appelé un jour un greffe pour obtenir dans des délais rapides une décision alors qu'il ne dispose que de références vagues ne connaît pas l'ivresse de la chasse à la jurisprudence inédite. Il est sans pareil le fumet qui se dégage du télécopieur ou du courrier qui apporte, contre soixante petits francs de timbres fiscaux, la décision qui va rendre sa tranquillité d'esprit à l'avocat inquiet. Dans ce contexte difficile, des outils électroniques viennent utilement épauler les découvreurs dans leur quête. Puisque notre respect va d'abord aux pionniers, il convient de saluer, comme il se doit, la place que la banque de données Jurisdata a prise dans la divulgation de la jurisprudence judiciaire.
 

Etat des lieux

Mise en place depuis le début des années 80, on y trouve le nombre le plus important d'arrêts et de décisions inédites existant à l'heure actuelle en France. En 1985, cette somme a même reçu le titre de "fonds national de jurisprudence". Diverses actions ont été menées, dans les barreaux, pour que cette base puisse être interrogée fréquemment par les avocats. Le CEDIA de Paris continue à mener une mission quotidienne de divulgation de ce fonds, notamment par la publication régulière de dossiers thématiques reprenant l'essentiel de la jurisprudence d'appel stockée dans Jurisdata.

Cette jurisprudence est  parfois publiée. Plusieurs bases de données relévent scrupuleusement l'état de ces publications. Des tables de la Gazette du Palais au Doctrinal en passant par Jurinpi (base d'arrêts de propriété intellectuelle diffusée par Questel), la production de l'édition juridique française est régulièrement consignée. On notera aussi la création, depuis quelques années, dans Lamyline, d'un fonds d'arrêts de cour d'appel. Pourtant, tout cela ne suffit plus à combler les besoins grandissant des utilisateurs. Derrière les deux premières cohortes, d'autres apparaissent. Juristes d'entreprises, notaires, conseils en propriété industrielle, directeurs de ressources humaines, experts comptables, personnels d'administrations nationales et territoriales, tout le monde semble vouloir encore plus de jurisprudence.

Mais peut-on répondre à cette demande ? Il n'existe pas à l'heure actuelle de solutions satisfaisantes. Le décret du 31 mai 1996 fixe un but théorique. Les bases de données publiques juridiques doivent donner accès, en texte intégral, aux décisions des juridictions de première et deuxième instance. Un arrêté du 6 août de la même année donne même délégation au ministère de la justice pour faire réaliser cette base. Depuis le ministère de la justice chercherait toujours un intervenant pour la mise en œuvre de cette mission.
 

http://www.cour_d'appel.fr

Les tribunaux et les cours d'appel se modernisent au fil des ans. De plus en plus les greffiers rentrent les décisions directement sur ordinateur. Un communiqué émanant du courrier de la Chacelerie et disponible sur le site du ministère de la Justice (http://www.justice.gouv.fr/arbo/chancell/cc42pag.htm) nous apprend que les cours d'appel sont incitées à mettre en place des sites Intranet et Internet. Sur les sites Intranet, dans un premier temps, on devrait trouver une partie de la production de chaque cours. Car en évoquant les utilisateurs, nous avons négligé une catégorie pourtant nombreuse : les magistrats eux-mêmes. Il sont les premiers à devoir connaître les travaux de leurs pairs. Ces sites Intranet seront ensuite reliés entre eux. Enfin il sera étudié une mise à disposition partielle de leur contenu au grand public. Des évolutions peuvent être légitimement attendues.

Mais chacun s'interroge : dans quel délai ? Nul ne peut donner pour l'instant de réponses. On se doute bien qu'il ne sera pas possible d'avoir accès à l'intégralité de la production de chaque tribunal. Cela représente des quantités de documents, dont tous ne sont pas d'égal intérêt. Il faudra donc qu'il y ait une sélection. Sur quels critères pourra-t-on l'établir ? La tâche effraie par sa complexité. Quelques soient les critères qu'on veuille mettre en place, on peut être sur de frustrer la plupart des utilisateurs.

Pour s'en convaincre, on se reportera à l'expérience vécue par les producteurs de la base Jurisdata Depuis près de vingt ans, son fonds s'établit au gré des choix des ateliers régionaux de jurisprudence (un par cours d'appel). Chaque atelier régional compte parmi ses membres, des universitaires, des avocats et des magistrats. Tous sont des professionnels expérimentés. Ils se rencontrent chaque année pour rediscuter des règles de sélection et pour les faire évoluer. Leur sélection devrait combler le public des juristes. Pourtant nombre d'arrêts et de décisions cités dans la presse juridique ne proviennent pas de Jurisdata.

La demande actuelle s'orienterait vers un élargissement des critères de sélection. Les nouvelles caractéristiques de la composition des bases judiciaires s'établiront au moyen d'enquêtes approfondies auprès de différentes catégories d'utilisateurs. Mais il faudra malgré tout des critères faciles à appliquer, car toute opération de sélection entraîne des retards dans la communication des décisions. Et pourtant, une décision doit pouvoir être accessible moins de trois mois après son prononcé. Passée ce délai, elle parvient à être publiée et perd très rapidement ses attraits. Pire, elle a pu, entre temps, faire l'objet d'un appel ou être contredite par une autre décision. Que l'on songe à l'extrême volatilité de certaines matières, comme le droit social, où les positions de la jurisprudence évoluent tous les mois au gré des arrêts de la chambre sociale ...

En l'état actuel des performances de communication, les décisions récentes ne parviennent aux utilisateurs que parcimonieusement, grâce à la gentillesse et le dévouement de divers intervenants (magistrats, greffiers, journalistes judiciaires hantant les palais de justice). Ce système ne peut pas être critiqué. C'est le seul qui permette la consultation de documentation "fraîche".
 

Obstacles

Une fois que de nouvelles règles de sélection seront établies et qu'on aura trouvé des intervenants pour les mettre en œuvre, comment ces décisions nous seront-elles donc communiquées ? De nombreux groupes d'utilisateurs souhaitent que cette mise à disposition s'accomplisse directement sur le site Internet des formations judiciaires. Cela sera-t-il techniquement possible ? Cela sera-t-il juridiquement réalisable ? On ne doit pas négliger les contraintes imposées par la loi du 7 janvier 1978 informatique, fichiers et libertés. La CNIL suit avec grande attention ce dossier. Dans des rapports récents, elle s'inquiète des risques qu'Internet représente pour la protection de notre vie privée. La possibilité d'établir un début de profil judiciaire de chaque citoyen, permettant de qualifier celui-ci de redoutable chicaneur ou celui-là de failli irresponsable semble ne plus relever du récit de science-fiction.

Il est possible que des procédés d'anonymisation des données soient installés. Mais alors, comment réaliser des recherches sur le nom des parties. On peut imaginer d'autres procédés de référencement efficaces. Un numéro unique attribué à chaque décision viendrait palier l'absence du nom des parties. C'est le cas pour les arrêts de Cour de Cassation qui disposent tous d'un numéro de pourvoi unique. Mais ce système peut-il s'étendre aux décisions de première et deuxième instance ? Une rapide enquête tend à prouver qu'il n'existe pas de technique similaire largement pratiquée sur le territoire français. Mais cela peut sans doute changer.

Autre obstacle, la communication des décisions de justice suppose à l'heure actuelle la perception d'une taxe de 60 francs par copie de décisions. Une loi de janvier 1977 sur la gratuité de l'accès aux décisions de justice fixe ce principe. Sera-t-il revu lorsqu'il s'agira de communiquer les décisions par Internet ? Y aura-t-il une perception par voie électronique ? Ira-t-on vers la gratuité, comme pour d'autres types de données publiques ? Il y a fort à parier que le ministère de la Justice prendra en considération les politiques pratiquées dans d'autres pays d'Europe et tiendra compte des suggestions des instances communautaires, favorables à la mise à disposition gratuite des données publiques "essentielles". Mais les décisions de justice sont-elles toutes des données publiques essentielles ?

Que devient dès lors la base prévue par le décret du 31 mai 1996 ? Réunira-t-elle, par un guichet unique électronique, les décisions mises à disposition par les tribunaux et cours d'appel ? Qui gérera ce guichet : l'Etat ou un concessionnaire désigné suite à un appel d'offre ? Quels seront les tarifs ? Les utilisateurs se plaignent déjà du coût de l'accès aux bases existantes. L'offre ne serait pas adaptée à la demande. C'est trop cher. Cela provoque, de fait, une inégalité d'accès aux décisions de justice, favorisant les grosses structures au détriment des plus modestes. Si pour les bases existantes perdure cet état de fait depuis de nombreuses années, on peut craindre des difficultés similaires lorsque ces nouvelles données arriveront sur le marché. On peut aussi comprendre qu'aucun éditeur ne relaiera la diffusion de ces décisions s'il ne peut en tirer un profit. L'époque ne dispose pas les éditeurs à la philanthropie, dans un contexte de concurrence accrue, de fusions et d'absorptions.
 

En attendant ce jour ...

Pour toutes ces raisons, ne pouvant attendre plus longtemps que la situation se dénoue, certains "gros" utilisateurs ont décidé de constituer leurs propres bases de données de jurisprudence inédite. Tout d'abord ils procèdent, dans la mesure de leurs moyens, à une récupération systématique des décisions correspondant à leurs domaines d'activité. Une fois leurs procédures de récolte mises en place, elles s'adressent à des sociétés informatiques pour réaliser des bases électroniques, en scannérisant la totalité des documents obtenus. Ces opérations sont longues et coûteuses. On peut s'attendre à terme, secteur par secteur, à une mutualisation de ces différentes réalisations. Il ne faut pas écarter aussi la perspective d'une commercialisation de certaines de ces bases, ne serait-ce que pour rentabiliser les investissements consentis.

Que faut-il souhaiter aux utilisateurs qui ne disposent pas de ressources suffisantes pour mener à bien de tels projets ? On peut déjà suggérer quelques légères améliorations qui faciliteraient la vie quotidienne de tous ceux qui traquent la jurisprudence. Pour la jurisprudence citée dans les revues, ouvrages et encyclopédies, un référencement précis, exact et COMPLET des décisions serait d'un grand secours : la formation, le lieu où elle s'est tenue, la chambre concernée, la date, et le nom des parties (en attendant un référencement par numéro). Toutes ces informations sont nécessaires et suffisantes pour récupérer le document souhaité auprès d'un greffe en moins d'une semaine (par courrier) ou de vingt quatre heures (par télécopie). Il paraît qu'il existe des normes de citation discutées (voire même approuvées) dans la section juridique du syndicat national de l'Edition correspondant à ces critères. Si seulement elles pouvaient être rapidement respectées par tous les auteurs ...

Par ailleurs, toute base de données qui cite une décision, éditée ou inédite, devrait donner accès, par lien hypertexte, au texte intégral de cette décision. Cela prendra plus de place sur les CD-ROMS ou les sites Internet. Mais des travaux récents menés par la Gazette du Palais ont permis de prouver que ce système est viable et peut se mettre rapidement en place. Les éditions du Jurisclasseur ont certainement eu à connaître de demandes du même ordre à propos de Jurisdata. Si un jour, par un simple clic de souris, on pouvait afficher le texte intégral correspondant à l'abstrat Jurisdata, sans avoir à commander cet arrêt par mèl ou télécopie, cela garantirait, sans nul doute, un regain d'intérêt pour une base qui demeure, il faut le répéter, la plus importante à l'heure actuelle dans ce domaine.

Puisqu'il est conseillé aux Cours d'appel de communiquer par Internet, une présentation de leur composition et notamment l’indication des domaines de droit traités par chaque chambre nous aideraient beaucoup (dans le référencement des décisions, c'est l'information la plus souvent oubliée ...). De même, toutes les praticiens de l'actualité judiciaire apprécieraient de pouvoir entrer dans les greffes pour consulter librement la production récente de chaque tribunal et de ne payer que la copie des décisions qu'ils ont sélectionnées. Cela se pratique dans d'autres pays de droit écrit. Enfin, lorsque l'équipement informatique des greffes le permettra, tous les utilisateurs espèrent obtenir communication par mèl de décisions de justice, en passant si cela s'avère nécessaire, pour des raisons de sécurité par l'intermédiaire de réseaux comme Avocaweb (par exemple). En fait, nous sommes à l'affût de toute mesure favorisant une mise à disposition plus large des documents judiciaires.
 

Le jour de la jurisprudence : 22 octobre 1999

Toutes ces questions sont à l'ordre du jour de la journée de Juriconnexion du 22 octobre prochain qui se tiendra à l'ASIEM (6 rue Albert de Lapparent, 75007 PARIS, renseignements à demander par fax au 01 46 34 98 97 ou par mèl en écrivant à colloque@juriconnexion.org, le programme complet de la journée figure sur le site Internet de Juriconnexion http://www.juriconnexion.org). A l'heure actuelle, nous ne sommes pas en mesure de prédire si des réponses précises seront apportées. Nous nous contenterons d'espérer que les principales problématiques seront dégagées dans un esprit constructif. Même s'il est inévitable que naissent des polémiques, on souhaitera qu'elles fassent progresser la discussion au delà des contingences économiques ou des positions doctrinales.

Dans une approche comparatiste, nous nous devons de regarder ce que font nos voisins. Certes, il ne s'agit de faire basculer notre droit dans la Common Law. La jurisprudence restera à sa place. Mais, si nous pouvons obtenir prochainement qu'elle soit correctement citée et qu'elle soit disponible dans son format intégral et des délais rapides, nous n'aurons pas à rougir devant nos homologues européens. Il semble que pour la législation, suite à l'arrivée de Legifrance, nous soyons l'un des meilleurs pays de l'Union Européenne. "Français, encore un effort !" et il en sera de même pour la jurisprudence.